AÇÃO ORDINÁRIA C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
REQUERENTE: GILENO DOS SANTOS E JOSÉ ALBERTO GARCEZ DE CARVALHO
REQUERIDO: ESTADO DO SERGIPE
Vistos etc.
Os requerentes ajuizaram a presente Ação ORDINÁRIA em face do requerido, todos acima identificados e na exordial qualificados, pelos fatos a seguir delineados.
Narram que recebem o chamado abono de permanência, instituído pela EC nº41/03 e que apesar do referido abono ter caráter indenizatório, estão sofrendo a incidência do imposto de renda. Falam sobre a natureza do abono de permanência, citando posições jurisprudências e doutrinárias que sustentam sua tese.
Dizem estarem presentes os requisitos para concessão da tutela antecipada, pleiteando-a para que seja aberta conta de depósitos remunerada à disposição do juízo, para depósito do imposto de renda retido na fonte incidente sobre o abono de permanência percebido, até o final do processo.
Requerem ao final a procedência da ação para que seja declarada em caráter definitivo, a não-incidência do imposto de renda sobre o abono de permanência percebido pelos requerentes e a condenação do requerido à devolução de todos os valores recolhidos a esse título. Juntaram documentos às fls.12/34.
Vieram os autos conclusos.
È, em síntese, o relatório.
DECIDO
Dispõe o artigo 273, do Código de Processo Civil:
"O Juiz poderá a requerimento da parte, antecipar total ou parcialmente, os efeitos da tutela na inicial, desde que, exibindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ;ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu".
Conclui-se pois, do texto legal, que para a concessão de Tutela Antecipada, implica em apreciação de mérito, parcial ou total. Condiciona ao cedente a fundamentação do decisório pela prova inequívoca e pela verossimilhança do alegado, havendo fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação e que fique caracterizado o abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório. É imperativo que para a concessão da Tutela Antecipada estejam presentes todos os requisitos formalizados no texto legal.
A prova inequívoca não pode sequer ser questionável, o que no entendimento de Reis Friede, na sua obra Liminares em Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: ... “ Prova Inequívoca é aquela que possibilita uma fundamentação convincente do magistrado. Ela é convincente, inequívoca, isto é, prova que não permite equívoco, engano, quando a fundamentação que nela se assenta é desta natureza”.
Quanto a verossimilhança, Para Nagib Slaib Filho, refere-se à alegação do direito que decorreria da prova inequívoca, daí porque, primeiro se investiga sobre a prova vencedora da lide. É um juízo provável sobre o direito do Autor, é o fumus boni iuris ou a aparência do direito alegado, com residência do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, cumuladamente.
Segundo o magistério de Pontes de Miranda, a prova inequívoca e a verossimilhança, conjugam-se:
“ Verossimilhança, também registrada pelos léxicos nas forma variantes verossimilhança (de verus, verdadeiro e similis, semelhante), é o que se apresenta como verdadeiro, o que tem aparência de verdade. Torna-se então, indispensável que as alegações da inicial, nos quais se funda o pedido cuja antecipação se busca, tenham a aparência de verdadeiras, não só pela coerência da exposição como por sua conformidade com a aprova, dispensada, porém, nos caos do art. 334. No tocante à apuração da verossimilhança, a lei limita o arbítrio do juiz, que deverá decidir, diante da realidade objetivamente demostrada no processo.
Também por isso, a exigência do § 1º de que, na decisão, o juiz indique, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento, posto que concisamente (art. 165, 2 parte).”
O suplicante ao ingressar com tal pretensão Antecipatória necessita instruir os autos com provas suficientes para a comprovação do preenchimento dos requisitos enumerados na Lei Adjetiva Civil - fumus boni iuris, vez que na antecipação da tutela deve ser fundamentado em provas concludentes, e sequer deve prescindir de averiguação a autenticidade do alegado, e o dano irreparável que equivale ao periculum in mora.
A natureza jurídica do abono de permanência, instituído pela EC nº41/03, vem sendo discutido pela doutrina e jurisprudência, se indenizatória ou remuneratória. A importância desta definição, está em saber se dita vantagem é fato gerador do imposto de renda.
A 1º Turma do Superior Tribunal de Justiça entende que, o referido abono tem o escopo de incentivar a permanência do servidor em atividade, desta forma a incidência de um encargo sobre o mesmo, IR, violaria o fim proposto pelo Constituinte.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ABONO PERMANÊNCIA. CF, ART. 40, § 19.
IMPOSTO DE RENDA. NÃO INCIDÊNCIA. CPC, ART. 535. OFENSA NÃO CARACTERIZADA. CPC, ART. 273. MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULA 211/STJ.
I - Não ficou demonstrada a alegada violação ao art. 535, do Código de Processo Civil.
II - Não está prequestionada a matéria atinente aos requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela (CPC, art. 273), sendo inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo (Súmula 211/STJ).
III - O constituinte reformador, ao instituir o chamado "abono permanência" em favor do servidor que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária, em valor equivalente ao da sua contribuição previdenciária (CF, art. 40, § 19, acrescentado pela EC 41/2003), pretendeu, a propósito de incentivo ao adiamento da inatividade, anular o desconto da referida contribuição. Sendo assim, admitir a tributação desse adicional pelo imposto de renda, representaria o desvirtuamento da norma constitucional.
IV - Agravo regimental improvido. (AgRg no Resp Rel. Min. Francisco Falção )
Realmente, a criação do abono de permanência é um incentivo aos servidores que preenchem o requisitos para aposentadoria, continuarem em atividade, fato que retarda a obrigação da previdência social, de arcar com o benefício da aposentadoria. Desta forma, a priori, diante do fim social da vantagem, vislumbro a presença da verossimilhança do alegado.
O periculum in mora também encontra-se presente, posto que, o recolhimento do imposto de renda aos cofres público, mensalmente, até o final do processo resulta em prejuízo aos autores.
Por tais fundamentos, defiro a tutela pleiteada para determinar ao requerido que a partir da intimação da presente decisão, passe a depositar os valores referentes ao imposto de renda retido na fonte, incidente sobre o abono de permanência recebido pelos autores, em conta-poupança à disposição deste juízo até o final do processo, tomando todas as cautelas legais perante Receita Federal.
Intime-se. Cite-se.
Cumpra-se.
Aracaju, 06 de novembro de 2009.
José dos Anjos
Juiz de Direito
